互联网销售合法彩票行为不构成非法经营罪

【编者按】

帮助正规彩票店网上售彩的民营企业，其实是为我国彩票事业的发展探索互联网+的创新模式。这种良性健康的创新行为与有益探索，与“做黑庄”“私彩”等违法犯罪行为形成鲜明对比，应当予以保护。“宽容扶持创新，放手让民营企业发展，不要随意将商业创新认定为犯罪”，这是我一直呼吁的观点。今天继续分享两篇文章（一是《论互联网销售彩票定罪问题》，作者宫步坦、刘斯凡，转载自民主与法制时报2019-01-16。宫步坦系武汉市法学会社会纠纷多元化解研究会会长、刘斯凡系武汉科技大学文法与经济学院副教授。二是《网上转代销彩票该不该判刑？》，作者陈景云，转载自法治周末2018年06月19日）。

互联网销售合法彩票不构成非法经营罪

理论界逐渐趋于一致：除非存在“做黑庄”“私彩”等严重扰乱市场秩序的行为，否则单纯的通过互联网销售合法彩票的行为不构成非法经营罪。

一、论互联网销售彩票定罪问题

近年来，随着移动支付的跨越式发展，电子商务迈入新的发展阶段，在线购买彩票的市场需求渐涨，与之相反，互联网销售彩票的监管却日益严格。2015年4月3日，财政部等八部委就互联网售彩联合发布2015年第18号公告（简称《2015公告》），规定未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票业务；规定严厉查处《彩票管理条例实施细则》第7条规定的非法彩票，对于涉嫌犯罪的移送司法机关依法处理。

2018年8月8日，财政部等12部委又发布2018年第105号公告（下称《2018公告》），坚决禁止擅自利用互联网销售彩票行为，称截至目前财政部没有批准任何彩票机构开通利用互联网销售彩票业务。针对由国务院批准自2012年3月1日起施行的《彩票管理条例实施细则》（下称《旧细则》），财政部、民政部、国家体育总局于2018年8月16日审议通过《关于修改〈彩票管理条例实施细则〉的决定》（以下简称《决定》），在《旧细则》第7条第一款中增加了“擅自利用互联网销售的福利彩票、体育彩票”作为第（五）项。至此，所有未经财政部批准而在互联网上销售的彩票均属“非法彩票”。

另一方面，最高人民检察院2018年11月15日发布规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准（以下简称《标准》），用于指导各级检察院办案。《标准》强调严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化，对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任，具体包括：严格按照刑法规定理解和适用非法经营罪中的“违反国家规定”；严格按照法律和司法解释，慎用刑法第225条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款；严格把握认定标准，坚决防止以未经批准登记代替“违反国家规定”的认定。

但根据媒体报道可知，日前各地基层公安机关以涉嫌非法经营罪侦办的互联网销售彩票案件，明显增多，这类案件能否依据2005年5月13日施行的“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条规定的“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”，在司法实践中引发争议。

有观点认为，从《2015公告》发布之日起，互联网销售彩票已经被全面禁止，因而在互联网上销售福利彩票、体育彩票的行为，只要达到了一定销售数额，就构成非法经营罪。有观点认为，在《决定》将“擅自利用互联网销售的福利彩票、体育彩票”确定为“非法彩票”之后，互联网销售彩票的行为才应当被认定为非法经营罪。

笔者认为，《决定》发布之后，未经财政部批准而在互联网上销售福利彩票、体育彩票的行为，不论销售金额是否巨大，依据我国现有刑法和《解释》的明文规定，仍不宜作为犯罪处理。

（一）刑法及司法解释之具体规定

首先，根据刑法第225条的规定，认定非法经营行为要求“违反国家规定”。刑法第96条则对“违反国家规定”作出解释：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”对于擅自发行、销售彩票的行为，相关“国家规定”只包括2009年7月1日起施行的《彩票管理条例》(以下简称《条例》)和《旧细则》中的相关规定。

2010年9月26日财政部《互联网销售彩票管理暂行办法》(以下简称《办法》)是部门规章，不属于“国家规定”。《决定》虽“经财政部、民政部、国家体育总局审议决定”，如未经国务院批准，也不属于“国家规定”。《2015公告》的发布主体为财政部等八部委，《2018公告》的发布主体为财政部等12部委，从发布主体和程序可知，这两个公告的性质都是部委发布的其他规范性文件，更不属于“国家规定”。因此，办案单位不得以《办法》《2015公告》或《2018公告》等作为认定非法经营行为的依据。

其次，根据“两高”《解释》，擅自发行、销售彩票行为要适用刑法225条第四项的兜底条款以非法经营罪定罪处罚，还必须同时符合“未经国家批准”的要件。《解释》规定的“未经国家批准”是对“违反国家规定”的进一步说明和限制，不能简单理解为未经批准登记。最高检《标准》要求严格慎用该兜底条款，要坚决防止以未经批准登记代替“违反国家规定”的认定，完全符合《解释》规定。

（二）国家批准与财政部批准之别

结合《条例》《旧细则》《决定》关于“非法彩票”的规定，发行“非法彩票”行为的社会危害性是否达到犯罪的程度取决于发行彩票的种类，具体包括三类：1.发行福利彩票、体育彩票之外的其他彩票；2.发行境外彩票；3.发行福利彩票、体育彩票品种和彩票游戏。根据《条例》第三条、《旧细则》第7条第一款的规定，福利彩票、体育彩票、其他彩票的发行均由“国务院特许”，即需要经“国家批准”，而发行福利彩票品种、体育彩票品种和彩票游戏由“财政部批准”。因此，发行前述第1类彩票、第2类彩票需要“国家批准”，擅自发行这两类彩票无疑应当构成非法经营罪，擅自销售这两类彩票也构成非法经营罪。

例如，有些彩票销售网站声称销售福利彩票、体育彩票并接受彩民在线投注，对中奖号码也会按照福利彩票、体育彩票返奖规则返奖，但并未全额购买福利彩票、体育彩票，以牟取更多非法收益（俗称“吃票”行为），该行为涉嫌擅自发行“其他彩票”。但是，发行前述第3类彩票并不需要“国家批准”，而是由“财政部批准”，故擅自发行福利彩票品种、体育彩票品种和彩票游戏的行为，不构成非法经营罪；对这类彩票予以销售的，更不应当构成非法经营罪。

根据《2015公告》第三条的规定“未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票业务”可知，互联网彩票销售业务的审批主体是财政部，不需要国务院特许即“国家批准”，因此，在互联网上违法销售福利彩票、体育彩票的行为并不符合“未经国家批准”的要件，也不构成非法经营罪。

概言之，2005年“两高”《解释》中关于发行、销售彩票“以非法经营罪定罪处罚”的规定，本意应指“擅自发行、销售未经国家批准的彩票”，即以发行、销售彩票的种类来确定入罪标准，区分罪与非罪。但《解释》采取的罪状描述“未经国家批准擅自发行、销售彩票”，将本应作为定语、严格限定入罪彩票种类的“未经国家批准”误作为销售彩票行为的状语，从文义上大大扩张了被当作非法经营罪打击的彩票销售行为的范围，在司法实践中沦为降低非法经营罪入罪门槛的最好借口。《解释》在《条例》《旧细则》之前制定，当时不可能预判互联网时代特别是移动支付技术对彩票销售模式的深刻影响，现在采取体系解释也能完全满足司法实践需要。

因此，笔者建议，在最高检发布《标准》后，相关部门尽快组织对以非法经营罪查办民营企业及经营者的案件类型开展专项清理，确保中央对民营企业及经营者加强司法保护的基本政策能落到实处。

二、网上转代销彩票该不该判刑？

众多提供“足不出户购彩”服务的体彩代销、转代销平台、手机App用户活跃度激增。然而，对于这类平台的运营者来说，网上转代销彩票有时也存在着刑事风险。我国彩票的发行、销售需要有关部门授权，网上售彩更是如此，如有未经授权或者超出授权类型的行为该怎么处理？

检索新闻报道可发现，多地公检法机关对法条的理解和适用不一，有的地方不起诉或判决无罪，仅作行政处罚；有的地方却将其升格为刑事案件打击，甚至定罪。

在互联网飞速发展的今天，厘清类似案件的边界，越来越有普遍意义。

案例：某彩票App转代销彩票涉嫌非法经营

2018年5月底，福建某彩票民营转代销平台App的运营人员被警方刑事拘留，目前认为涉嫌的罪名是非法经营。

警方认为该公司涉嫌非法经营罪的主要理由，是该平台没有代销彩票的资质，且有关部委曾下发通知禁止擅自通过互联网销售彩票。

笔者了解到，这一平台的运作方式，是与具有体育彩票、福利彩票代销资质的北京某公司合作，该平台为北京某公司提供推广彩票的技术服务。推广的彩票均是国家一直允许发行的双色球、大乐透、3D等玩法的体育彩票和福利彩票。

像市场上多数彩票推广平台一样，购买者登录前述福建民营彩票App，可进行投注并付款。在后台，投注数据会实时传入北京某公司，投注金额先由福建某平台代收，一周后转给北京某公司并按月向该公司收取7%服务费营利。

公开资料显示，警方认定该案涉案金额高于1500万元，从中非法获利100多万元。然而在代理律师看来，该案罪责认定存在争议。

争议：多地对类似案件不起诉或判无罪

该彩票民营代购平台的行为，是行政违法还是涉嫌刑事犯罪呢？

在类似案件中，部分地区认定有罪的逻辑比较简单：刑法中对非法经营行为要求是“违反国家规定”，而相关司法解释也强调，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。同时，国家有关部委曾发文，要求互联网销售彩票需取得相应牌照。

这一逻辑看似很有道理，但经不起推敲。针对上述案件中的情况，2015年4月3日，财政部、公安部、工商总局、工信部等八部委联合公布过《关于制止擅自利用互联网销售彩票的公告》，然而，该公告不属于刑法第96条规定的“国家规定”，不能将该公告作为认定该公司和相关负责人构成非法经营罪的前提条件。我国目前规范彩票业务的“国家规定”仅有《彩票管理条例》。上述案件中，福建公司仅是为北京某公司代销彩票提供技术帮助，即便其行为属于受北京某公司委托代销彩票，也不属于委托方，而是属于受托方。对于受托方的行为，《彩票管理条例》并没有明确的禁止性规定，甚至找不到行政处罚的依据。

对于案件中可能存在的跨区域销售彩票行为，多位专家也表达了看法。

清华大学法学院教授张明楷表示，以上述福建案例为例，判断一个行为是否存在超“发行方式、发行范围”问题，必须立足于行为人的行为，即彩票发行者、销售者的行为，而非根据彩民的行为。就跨地区而言，由于彩民是流动的，而且购买彩票是不记名的，因此彩民跨地区购买彩票显然是正常的，不应也不会被禁止。

此外，是否跨地域是不是判断非法经营罪成立的要素？北京师范大学教授袁彬表示，我国刑法第225条关于非法经营罪的规定主要调整的是经营方式，而非经营地域。根据《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》的规定，持有烟草零售许可证，超范围、超地域经营烟草的行为，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。可见，是否“超范围、超地域”不是判断非法经营罪的要素。假使本案中福建某平台及运营人员行为存在跨地区的问题，也不能认定其行为构成非法经营罪。

事实上，这也是目前许多地方对类似案件的处理状况。据《长江日报》报道，2011年1月，某网站在未取得“网售彩票牌照”的情况下，经银行转账或第三方支付平台销售彩票，销售额达4.15亿余元，3股东获利1700万余元。2013年5月，警方以涉嫌非法经营罪将本案移送审查起诉。最终，检方作出了不起诉决定。理由是认同了代理律师的意见：本案中，该企业销售的彩票全为国家发行的正规彩票，虽未依照《互联网销售彩票管理暂行办法》取得网售彩票牌照，但该行为只违反国家部委的有关规章，却不构成犯罪。

2013年8月，《检察日报》刊发文章称《未经委托在网上销售彩票不宜定罪》，其中明确提出，彩票代销者的转代销行为并没有认为会构成犯罪，那么对转代销者的互联网销售彩票行为更不应当作为犯罪来处理。

专家：行政处罚不要动辄升格为刑事责任

笔者注意到，近年来，在烟草、彩票等特殊行业，多次出现因触犯牌照限制而行政处罚被升格为刑事责任的情况。对此，有关专家认为，烟草、彩票行业的牌照限制有一定合理性，但处罚必须严格依法，不能超越行政处罚与刑事责任的边界。

据《中国青年报》报道，2012年起，广东男子黄某注册了5家淘宝店，辗转批发烟草，但事实上，他只持有烟草专卖的零售资质，无权批发，更不能上网销售。法院终审认定其非法经营罪，判刑5年。

2017年7月，韶关中院再审改判黄某无罪，该院认为，对于黄某通过互联网批发销售香烟的行为是否属于超范围和地域经营，应由相关主管部门进行认定和处理。也就是说，不宜追究刑事责任。

对于此类案件，《检察日报》刊文评论，认为法律和司法解释意在保护烟草制品的市场准入制度，而一些当事人持有烟草专卖零售许可证，属于合法的经营主体，所进烟草制品也系从烟草专卖部门正常渠道流出，没造成国家税收流失，只是没有完全按照正常渠道进货，应予行政处罚。

行业人士指出，一些地方对彩票行业的“过分保护”，动辄上升为刑事案件，有时是因为对法条理解不到位，有时则是出于垄断利益考量。以互联网销售彩票为例，有媒体评论称，这种方式迅速打破了原有的利益链条，开网售业务的地方彩票中心彩票销量会大幅上升，其他一些地方彩票中心原有的公益金收入随之减少，导致双方利益失衡。

但这种博弈，不该由市场主体买单，更不该由提供技术服务、努力推动合规流程的个人买单。毕竟，刑法保护的只应是社会秩序，而不该是特殊利益。