关于作者
本书作者罗翔是中国政法大学教授、刑法研究所所长。除了学术研究和教学，罗翔教授长期专注于法律普及和法律考试教学。2020年，他出人意料地在网上走红，形成了“千军万马追罗翔考”的趋势。这本书是他对法律的通俗读物。
关于这本书
本书提出了古代刑罚发展的“三阶段两趋势”，有助于我们快速把握古代刑罚的发展脉络。同时，这本书介绍了很多有趣的判罚故事，比如“孙膑这个名字是怎么来的”？为什么剜出你的膝盖骨比砍断你的脚更可怕？为什么残忍的体罚在废除后会再次出现？
核心内容
1.刑罚是如何产生的？中国古代为什么“重刑轻民”？
2.为什么历代的刑罚都叫“五刑”？为什么体罚被废除后又重新出现？
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序
你好，欢迎每天听一本书。今天要给大家介绍的书是《刑罚的历史》。
这本书的作者是中国政法大学教授罗翔，他在网上走红。他的研究领域主要是刑法。今天，这本书只是一本关于中国古代刑罚史的读物。
什么是惩罚？简单来说，就是人触犯刑法后受到惩罚。中国古代刑罚非常发达，光是死刑就有几十种，除了砍头，还有很多残忍的死刑。比如汽车分裂，也就是剁碎，秦国的商鞅就是因为汽车分裂而死的。又比如炮弹，就是把人绑在烧红的柱子上烧死。在《封神榜》中，商纣王和妲己经常使用炮弹的惩罚来处死大臣。
中国古代法律有两个特点。一是“重刑轻于民”，即“重刑法轻民法”。法律以刑法为基础，几乎所有的社会矛盾都是通过刑法来解决的。其次，体罚的频繁发生。由于许多体罚会对罪犯的身体造成不可挽回的伤害，所以在汉初废除了体罚，但后来又重新出现了。
中国古代为什么“重刑轻民”？而且，体罚废除后又重新出现了？
第一部分
首先，我们来看看刑罚是如何产生的。
关于惩罚的起源有很多争论。有些人认为惩罚来自“天堂”。中国古人把“天”视为万物之源。不仅自然界看得见的东西是上天创造的，君主的权力也是上天赋予的。因此，古代统治者称自己为“田字”。“刑罚权”作为君主权力的重要体现，自然来源于“天”。你一定想到了。统治者这样说，无非是将刑罚神秘化、授权化，以利自己的统治。
还有人说惩罚来自“兵”，也就是说惩罚离不开战争和武力。最初的惩罚是在战争结束后，胜利者清算战败者、反叛者和违反军纪者。古代没有严格区分“兵”和“刑”。奴隶主带兵讨伐洋人，被称为“外刑”，即“外刑”；用武力统治被征服的氏族称为“刑内之刑”，即“内刑”。也有人讨论刑罚的功能，认为刑罚的意义是“定分止争”，即“定名分，禁止竞争”。比如战国时期荀子就认为“人性本恶”。人的欲望是无限的，但资源是有限的，所以需要用法律来协调利益，法律的直接后果就是惩罚。荀子的学生韩非子更极端。他认为人口在增长，财富却没有增长，所以必须用惩罚来“定分止争”。他进一步打了个比方：一只兔子在野外奔跑，一群人会追上来；还有一百只兔子被关在市场的笼子里，或者一头牛被拴在路边，但是没有人碰它们。这是为什么？这将是因为兔子在野外的名分未定，谁抓到它就是谁；市场上兔子和牛与生俱来的权利已经确定。谁敢擅自占有它们，就可能被定义为“盗窃”，将受到惩罚。
还有一种说法是，周穆王命令吕后做出处罚。古人总是崇拜古代，认为三皇五帝的遥远社会最好，天下太平，百姓安居乐业。但是后世统治者的德行不如五帝，为了治理社会不得不借苗人之刑。苗族，又称三苗，生活在中国的西南部。在当时的中原人眼里，苗族是野蛮落后的，可怕的惩罚正从他们身上袭来。但是中原的皇帝都很仁慈，所以不断减轻刑罚。当我到达周穆王时，我还制定了“赎罪法”，囚犯可以拿钱来换取免罪。
但是，我们可以认为，惩罚肯定不是某个人创造的。如果说历史上有“吕后服刑”的案例，这个吕后不过是在总结提炼自己之前的经历。
罚应该是自发的事情。英国经济学家哈耶克认为，刑罚与道德、宗教、语言、市场和整个秩序一样，是“人类行为的结果，而不是人类设计的结果”。换句话说，惩罚是进化的结果。在演变过程中，逐渐满足战争需要，达到“定分止争”的目的，维护社会秩序，最终被统治阶级总结定型。
但是，我们知道，在大多数情况下，生活中的纠纷根本不值得生活在监狱里或被砍掉脑袋。比如邻居养的大黄狗打死了隔壁王浩养的鸡；村长曾祖父去世后，五个儿子平分家产，闹得不可开交。比如在古代，包拯在一部影视剧里破案，面对这些情况，他可能会这样做：邻里之间要懂得和睦相处，狗咬死鸡的鸡毛蒜皮的小事上了法庭，于是就把这两个无良村民推出来各打50板。兄弟兄弟要相敬如宾，老父亲尸骨未寒就忙着争夺家产。他先罚五个不孝的儿子苦役三个月，再抄写《父母恩重经》300遍反思。听起来很释然，包公真的理解这种伟大的正义感。但如果理性思考，如果我们今天遇到类似的财产纠纷，我们会通过民事诉讼来解决。然而在古代，无论是打板子还是被罚苦役，都已经是一种惩罚手段。
只要有生命，就会有民事纠纷。当然，中国古代也有很多民事纠纷。那为什么中国古代“严惩人民”，倾向于用犯罪手段解决一切问题呢？
首先，统治阶级的需求决定了刑罚的适用程度。法律反映了统治阶级的意志。在中国古代，统治阶级的人数很少。他们占据了社会的大部分财富，被统治的底层人民自然不满。统治阶级为了巩固自己的统治地位，必须采取严厉的刑事手段来镇压和震慑人民，所以在很多情况下是“轻罪重刑”。例如，为了维护首都的公共卫生，秦国制定了规范：任何人在街上倾倒垃圾，都会被纹在脸上，甚至当众处死。因此，刑罚被广泛使用和频繁使用。
不过，毕竟下层占绝大多数，生活中的绊脚石还得解决。其中一些并没有损害统治阶级的利益。在这种情况下，他们不能轻易受到惩罚。
这就要谈到中国古代“重刑轻民”的第二个原因，“礼”的存在。说到礼仪，我们首先想到的是礼貌和礼仪，比如孝顺和尊师重道。其实“礼”的背后最本质的是一系列习惯法，即长期积累下来却没有以文字表达的司法习俗。在中国古代社会，习惯法发挥了非常重要的作用。当邻里之间发生矛盾时，每个人都会带来像族长、村长这样德高望重的人。冲突双方先分别发言，然后进行了自由辩论。最后宗主咳嗽了两声，缓缓说道：“我说几句……”。只有在大量掠夺的情况下，政府才会受到干扰。每个人心里都知道，惩罚是非常严厉的，所以普通人非常害怕“诉讼”等等。如果你能逆来顺受，不要让每个人都失去双方。
如果你进一步思考，你还会发现，我们目前的民事诉讼主要解决的是经济纠纷问题。解决经济纠纷，前提是要有繁荣的“经济”活动，即人们频繁地从事商品生产和流通。然而，在中国古代，小农经济占主导地位，古代民法的发展受到国家重农抑商政策的制约，这是中国古代“重刑轻民”的第三个也是最根本的原因。
古代统治者对商品流通非常谨慎，一方面是因为商人的经营影响了户籍所在地的人头税，另一方面也是对治安管理不小的挑战。更可怕的是，如果有人打着做生意的幌子，秘密策划颠覆政权，那就不好了。因此，历代统治者都制定了抑制商业活动的政策。即使到了明朝，商品经济也在逐渐发展，但国家仍然明令禁止官员和宗亲经商，否则“逝者的后代不得当官”。这直接导致了中国古代几十万年来人们相对封闭的生活。由于社会商品的交换性很差，需要民法调整的法律关系非常有限。还有一点就是民法调节平等主体之间的法律关系。小农经济下，统治阶级专制集权，农民绝对服从统治阶级。他们的地位截然不同，所以民法在古代社会自然没有一席之地。在这里，我们不难理解为什么刑罚在中国古代如此重要。
根据刚才的描述，我们知道中国古代刑罚的一个主要目的是镇压和冲击下层阶级。为此，统治者发明了各种体罚。“体罚”是指对罪犯施加死刑以外的身体伤害，如割鼻、割脚等。但是这里有两个奇怪的现象：第一，体罚在中国古代历史上反复出现，比如汉初废除，隋唐又出现了。其次，古代刑罚虽然在不断更新，但始终与“五刑”有关，如“旧五刑”、“新五刑”、“现代五刑”。处罚那么多为什么总说“五罚”？
第二部分
接下来，我们来看看中国刑罚的演变。
中国古代的刑罚经历了三个阶段，每个阶段都有五种具有代表性的刑罚，即“旧五刑”、“新五刑”和“现代五刑”。
先说“旧五刑”。旧五刑主要存在于汉代以前的奴隶制社会，以体罚为主要刑罚，包括墨、魔、魔、宫、大别山。
墨刑就是在人身上纹身。比如有盗窃，就会捅一个“盗”字；如有抢劫，刺“贼”字。纹身后，涂上墨水和其他颜料。看似“旧五刑”中，墨刑是最轻微的刑罚，但实际上，这种刑罚的目的主要是侮辱人。因此，我们在影视剧中看到的墨刑是在罪犯的脸上进行的。伤口愈合后，被刺穿的文字将成为永久的耻辱印记，随处可见，并将伴随罪犯一生。难怪宋江于《水浒传》落草后，不得不想方设法摆脱政府当初捅的那句话。墨刑也有一个名字，即绞杀。汉初有一个著名的人叫英布，但后人也叫他黥布。这是因为他早年犯法，被政府捅了脸，所以得了“黥布”的绰号。
比着墨重的是鞭打，也就是割下罪犯的鼻子。割鼻子一般不会有生命危险，这种惩罚的目的是侮辱罪犯。
第三种“旧五刑”是截肢，也叫截肢。是一种断脚的折磨，可能是砍掉左脚或右脚，也可能是双脚。你可能听过“和氏璧”的故事。彩鹤的发现者被折磨了两次，左右脚相继被砍断。有一种类似鞭刑的刑罚，叫做“鞭刑”。“舔”是指膝盖骨，“鞭打”是指砍掉一个人的膝盖骨。战国中期，有一位著名的军事家叫孙膑，他的原名其实是孙伯苓。庞涓嫉妒他的才华，于是在魏国编造了一个罪名，判处孙膑重刑，给他起名叫孙膑。在我们看来，打断一只脚似乎比挖一个膝盖骨更可怕。毕竟身体少了一个器官。当时法律认为，鞭刑其实比鞭刑更为严厉，因为剜出膝盖骨后，小腿及以下部位完全无法控制，相当于被废除了。而脚断了的，戴上假肢就能走路了。“旧五刑”中最可怕的是阉割，这是仅次于死刑的严厉刑罚。阉割又称腐刑，之所以仅次于死刑，是因为它不仅破坏人体器官，践踏人的尊严，而且在古代，性能力的丧失意味着家庭香火无法延续。当你死了，就不会为后代牺牲。换句话说，遭受阉割的人不仅活得没有面子，死后也是孤独的鬼魂。这对受害者的精神是相当毁灭性的。所以很多被阉割的人最终都会自杀。
“旧五刑”的最高等级是大辟，也就是死刑。它可不是砍头那么简单，让犯人“不得好死”的方法有很多，比如车裂、凌迟、腰斩。夏代亡国之君桀发明了炮烙，把人在烧红的柱子上烫死；商代亡国之君纣王发明了醢刑，就是把人杀死后剁成肉酱。最有名的是《封神榜》中的情节：纣王杀死西伯的儿子伯邑考后，让人把尸体剁成肉酱，再做成食物，逼迫西伯吃下去。听起来非常地惨无人道，其实这种醢刑多次出现在历史记载中。孔子有个性格率直的弟子叫子路，他在死后就被处以醢刑。汉朝开国功臣彭越也是被吕后斩首后处以醢刑。唐代武则天手下有一名酷吏叫来俊臣，他的尸体最后也被处以醢刑。
这样的酷刑让人听得汗毛直竖。古代统治者发明酷刑本来是为了维持统治，但像夏桀、商纣这些酷刑发明者为什么还会亡国呢？秦国实施严刑峻法，最后同样也爆发了农民起义。
所以，到汉代，统治者开始琢磨调整刑罚的事情。公元前167年，西汉第五位皇帝汉文帝下诏废除肉刑，这是中国刑法史上最重大的事件之一，标志着刑罚从野蛮走向文明。
史书给汉文帝废除肉刑的事情附上了一个感人的故事。据《汉书·刑法志》记载，有一位太仓令，也就是负责管理国家粮仓的官员，叫淳于意。他犯罪后被押往长安准备受刑。淳于意有个聪明伶俐的小女儿叫缇萦。这时，缇萦向皇帝上书说，“我的父亲当官，城里的人们都称赞他廉洁公平。现在父亲犯法要受刑，受肉刑之后残缺的身体就无法恢复了，以后就算想改过自新也不可挽回了。所以，我愿意到官府为奴，换得父亲不受肉刑，以便他以后有改过自新的机会”。文帝读到这篇上书后，非常感动，也很感慨，现在的肉刑确实让人听了闻风丧胆，但社会好像并没有因此而变得安定。酷刑不仅给人留下无法挽回的伤害，还会让那些过失犯罪、有心改正的人自暴自弃，甚至还会实施更为严重的犯罪。
于是文帝下令废除肉刑，也就是把除死刑外，其它会对人肉造成不可逆转伤害的刑罚都废掉。比如改墨刑为剃光头发、胡须，脖子上再带一个铁钳。改劓刑为“笞三百”，也就是打屁股三百下。
这项改革的意义非常重大，体现了古代统治者对刑罚功能的全新认识。刑罚不仅在于惩罚犯罪行为，还在于改造罪犯。刑罚应当具备教育功能，能为罪犯开辟改过自新、重新做人之路。中国古代的刑罚历史由此走入第二个阶段，“旧五刑”开始向“新五刑”转变。
不过，汉文帝废除肉刑还存在许多不足。比如用“笞三百”代替劓刑，许多罪不当死的人，因为身体弱不能承受打板子，最后还是被打死了。更麻烦的是，这次改革造成不同刑种的轻重悬殊，导致刑法体系失衡。你想，刑罚的最高等级是死刑，这是最重的；而其余都是打板子之类的，这显然又有点轻。所以，汉朝后来不断有人提出，应该恢复肉刑。
这个问题直到南北朝的时候，才出现一个解决方案，这就是“流刑”制度，也就是我们俗称的流放。罪犯会被流放到荒蛮之地，同时还附加劳役刑，也就是干苦力。这种惩罚比死刑轻，但是比打板子重，同时还能以流放的距离远近区别出轻重等级。
听起来流刑就是让人离开故地，打板子可是能把人打死的，为什么说流放比打板子更重呢？我们知道，古代中国边疆地区开发程度很有限，且不说罪犯被流放到目的地后怎么存活，只是赶路这一项都是一种身心折磨。朝廷会对被流放者的行进速度提出要求，比如清代刑律规定，罪犯每天至少要走五十里，如果流放三千里，限期两个月内完成；如果流放二千五百里，限期五十天走完。
另外，犯人还会受到兵丁的虐待。如果你看过《水浒传》，想必对林冲在刺配沧州途中遭到的折磨有印象。“刺配”就是“刺字”“发配”的意思。回顾一下剧情，林冲其实遭受到了三种刑罚：杖刑、墨刑和流刑，合称“刺配”。这算是宋代仅次于死刑的一种刑罚。从开封到沧州大约有一千里，由于沧州在北宋版图中已经处在宋辽交界处，所以，林冲算是被发配到边疆了。好在林冲有很多道上兄弟的照应，才几次死里逃生。历史上更多的还是没人照应的犯人，他们可就没林冲那么幸运了。
总之，流刑的出现基本上解决了汉文帝废除肉刑后，刑罚体系失衡的问题。以肉刑为中心的“旧五刑”被“新五刑”取代。
“新五刑”是隋文帝的《开皇律》正式确定的，包括五种刑罚：笞、杖、徒、流、死。笞刑是用小荆条拧成的刑具打臀部；杖刑是用大棍子打背部、臀部或腿部；徒刑就是强制犯人劳动；流刑和死刑我们前面说过。
笞、杖、徒、流这四种刑罚和传统的肉刑不同，肉刑的对身体的损伤是不可逆的，割掉的鼻子不能再长出来，但是用棍子打屁股，过段时间身体基本能恢复。所以，新五刑的出现无疑是进步的。而且，从笞刑到死刑，严厉程度不断提升，每种刑罚下还会分出若干等。比如笞刑分为五等：一十、二十、三十、四十、五十。杖刑也从六十到一百，共分五等。这样一来，刑罚系统从轻到重的序列就比较完整了。“新五刑”也因此被一直用到清代。
新五刑当中有一个“徒刑”，提到这个你可能会联想到我们现在司法体系中的“有期徒刑”“无期徒刑”。这两个“徒刑”可不是一回事。古代的徒刑是一种劳役刑，强迫人干活。现代的徒刑是一种自由刑，核心是限制、剥夺犯人的人身自由。现代的徒刑来自西方，这里有一个前提，那就是承认人身自由是非常重要的。但在古代中国，普通民众的人身自由基本谈不上。那为什么在近代，我们仍然用中国传统的“徒刑”来翻译西方传来的法律概念呢？
这是由于中国古代的徒刑在强迫罪犯劳役的同时，也含有剥夺自由的成分。所以，在近代西方法律观念传入中国后，人们就用“徒刑”这个词嫁接了西方的观念。虽然名字相同，却承载着完全不同的精神。
从刚才提到的“徒刑”的概念，我们可以看出近代东西方在“自由”这个观念上的分歧。其实这样的分歧在近代中国非常多。正是在这个过程中，中国的刑罚历史走入第三个阶段，刑罚体系开始从“新五刑”向“近现代五刑”转变。
鸦片战争后，清朝统治在内外冲击下摇摇欲坠。清朝残酷的刑罚与西方的刑罚理念严重冲突。因此列强纷纷要求获得领事裁判权，也就是说，外国的国民在清朝国土上犯罪，要按照他们国家的法律进行审理。但这显然践踏了清朝的司法主权，清政府当然很不满意。
1900年八国联军攻陷北京，慈禧太后带着光绪帝逃离都城。随后，列强以放弃领事裁判权为条件，要求清政府修改法律。两年后，清政府开始着手修改刑律，到1911年初，《大清新刑律》颁布。隋唐时期正式形成的“新五刑”由此被近代刑法体系取代。近现代司法体系将刑罚分为主刑和从刑两个系列。主刑有罚金刑、拘役刑、有期徒刑、无期徒刑和死刑。从刑有褫夺公权和没收财产。主刑的五种刑罚也被称为“近现代五刑”。
“近现代五刑”与古代中国的五刑相比有一个本质的不同，就是以“自由刑”为中心。古代五刑是通过凌辱、伤害犯人的身体来达到惩罚的目的。而近现代五刑以限制、剥夺犯人的人身自由为核心。中国的刑罚在这时与国际实现接轨。只不过，对于清王朝来说，这个变革来得太晚了。一年后，清朝就灭亡了。
到这儿，你或许一直都有个疑问，为什么从古至今，中国各个时期的主要刑罚种类都和“五”有密切关系呢？
你有没有发现，刑罚中的“五刑”，和中国的传统的阴阳“五行”读音相同，两者其实是有关系的。在古代，很多事物都会往“阴阳五行”上靠拢，比如山有“五岳”，人体有“五脏”，粮食有“五谷”。所以，统治者为了让人们恐惧刑罚，就对照阴阳五行提出刑罚的“五刑”概念，给法律披上了一层神秘色彩。
久而久之“五刑”这套框架被沿用下来。甚至，除了我们今天提到的“旧五刑”“新五刑”“近现代五刑”，古代中国还有“女犯五刑”，也就是特地针对女性犯人实施的五种刑罚。这套刑罚有个共同点，除了身体折磨，更注重人格上的侮辱。在这里提醒你一下，下面提到的这几个词都比较难写，如果你感兴趣的话，可以看一下文稿。
“女犯五刑”的第一种是刑，意思是将犯罪的妇女刺字、割鼻后押送到官府或军营，强迫她们做晒谷、舂米之类的劳动。
其次是拶（zǎn）刑，也就是俗称的夹手指，这种刑罚我们经常在戏剧中看到。刑具是用绳子穿起来的一组小木棒。刑讯逼供时，行刑者会用刑具夹住妇女手指，用力拉紧绳子，让对方招供。
第三种是杖刑，和男性的杖刑有点不同。南宋以后，社会对女性的压迫变得更加强烈，所以宋明清三代都有一项规定，妇人犯了奸罪，必需“去衣受杖”，除了饱受皮肉之苦，还要遭受精神侮辱。
第四种是赐死，这个情节出现在古代皇宫或官宦人家，包括赐毒酒、赐白绫、赐匕首之类的，要求女性自己处决自己，说白了还是一种羞辱。
最后一种是宫刑，对于发生过不法性关系的女性，会被用木棍敲击腹部，导致她丧失生育能力。在古代，能否生下儿子往往会决定女性的命运，所以，失去生育能力对古代女性来说，相当于判了死刑。
结语
回头来看，从“旧五刑”到“近现代五刑”，这个演变过程漫长而艰难，但有两个趋势体现得非常明显。
第一个趋势是，从刑罚泛滥到刑罚法定。自从成文刑法产生以后，人们一直希望用法律手段对刑罚权加以约束。但古代是“人治社会”，皇帝或法官的一句话就可以改变刑罚的类别和轻重。私下用刑的情况更是数不胜数。这个状况直到20世纪初才逐步改善。这是因为“罪刑法定”原则的确立。“罪刑法定”是指“只有在行为是法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处罚。否则，不得定罪处罚。”从此以后，刑罚权才真正被限制在法律之下，到今天也不过一百年。
第二个趋势是，从刑罚残忍到刑罚人道。古代的刑罚异常的残酷，仅死刑的方法就有几十种，但无论是汉文帝废除肉刑，还是清末建立近现代五刑制度，刑罚都在沿着更加人道的路径演化。这一过程无比漫长，不乏波折，从汉文帝开始废肉刑，到隋文帝正式确立“新五刑”，共七百多年。从“新五刑”建立到清末“近现代五刑”制度的确立，有一千多年。虽然荆棘遍布，艰辛无比，但人类从野蛮向文明的探索与前进却从未停止。
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