编者按：本文来源于微信官方账号“Prism”()，授权发布。
作者任方圆
编辑|张庆宁
美国东部时间4月2日8时27分，瑞讯咖啡(，)作出董事会专门委员会自查报告，显示首席运营官与刘健董事及公司相关员工编造的交易总额为人民币22亿元。
瑞讯股价在交易前暴跌80%，收盘下跌10% .
在资本市场用脚投票只是开始。关键在于如何从公司证券法的角度处理瑞幸财务欺诈案，由哪些董事和高管承担责任，公司是否退出市场。
回到瑞讯财务造假的法律视角
瑞幸被嘲笑为“用资本主义羊毛补贴中国消费者”的“良心企业”。作为一个“没有感情的优惠券机”，瑞幸致力于培养国人喝咖啡的习惯。
这个连锁咖啡品牌成立才19个月，可以在2019年5月在纳斯达克上市。2020年1月，通过增持发行可转换债券，又融资11.3亿美元。
随着资本市场融资的容易获得，各方都质疑瑞幸的商业模式缺乏可持续的盈利能力。2020年1月31日，知名卖空机构溧水()在其Twitter上发布了关于瑞幸的匿名报道。
这份长达89页的报告直接直指瑞讯造假、基金会倒闭的商业模式，称瑞讯-Q4业绩数据造假，引发舆论和市场波澜，瑞讯股价一度在盘中下跌超过25%。然而，瑞幸在2月3日发布的回应公告中否认了该报告的指控，称其具有误导性和不真实，该报告的论证方法存在缺陷，没有确凿证据支持，指控是没有证据的猜测和恶意解读。
然而，一些律师事务所已经发起了针对瑞幸虚假陈述的证券集团诉讼。比如2月13日律所发出征集通知。2月14日，该律师事务所宣布将代表全球投资者对瑞幸发起集体诉讼，并在美国联邦证券法框架下为瑞幸投资者追回经济损失。
4月2日，瑞幸向美国证券交易委员会(SEC)报告并披露公告称，从2019年第二季度起，刘健、首席运营官、公司董事会成员及相关员工开始从事包括编造交易在内的不当行为。初步估计，从第四季度开始的编造交易总额为22亿元，期间费用大幅膨胀。
负责调查的专门委员会已经向董事会报告了上述情况。该公司仍在评估此类欺诈交易对公司财务报告的总体影响，并建议投资者不再依赖以前公布的财务数据。
从瑞幸公告开始，从法律角度讲瑞幸的故事才刚刚开始。了解公司证券法下的一些制度和安排，更能了解瑞幸的故事。
首席执行官、首席财务官和首席运营官难辞其咎
在瑞幸发布的公告中，有几个不同的主体，如由独立董事组成的专门委员会、接受调查报告的公司董事会、被指控领导舞弊的首席运营官刘健。
当关于“瑞幸金融诈骗”的报道不断被推到读者眼前时，如果你问一个问题——“谁在造假？”可能是嘲笑，答案很明显。但这个问题与其说可笑，不如说很重要。
公司是一般参考。虽然有法律赋予的独立人格，但绝不是简单的“单细胞”的东西。它是一套运行机制，由不同的层级组成，由一组权威机构运行。因此，对于财务舞弊，法律需要通过公司抽象的“外壳”来分析内部组织层面和每个层面内的个人角色，并分配各自的责任。
所有权和经营权的分离使得委托代理关系存在于上市公司不同层次的运营中。纵向的委托代理关系是股东、董事会和管理层，CEO为首的管理层和下属部门之间有层层授权。
在这个授权网络中，为了运营效率，董事会正是这样一个公司的权力中心，负责管理公司，监督公司人员，从而保护公司的利益。瑞幸公司董事会组成如下：董事长陆(本公司第一大股东)、董事兼首席执行官钱、董事及刘健等六名董事、两名独立董事托马斯。梅尔和邵。
随着公司经营权的不断下沉，董事会的实际角色也在发生变化。很多公司董事都是兼职的，几个月才见一次面。一些公司的专职CEO已经成为具体运营公司的主体，董事会也日益成为“监督者”的角色。
首席执行官可能会在其他董事会成员不知情的情况下为自己的表现伪造商业数据。
因此，美国《萨班斯奥克斯利法案》规定，公司的CEO和CFO必须保证向证券交易委员会提交的财务报告“完全符合《证券交易法》，并在所有重大方面公允反映财务状况和经营成果”。违反本规定的，可处以50万美元以下的罚款及相应的罚款。
罗森律师事务所(RosenLaw)创始人劳伦斯罗森(Lawrence Rosen)告诉《棱镜》，除瑞幸公司外，瑞幸首席执行官钱和首席财务官李克夏克尔也将被列入他所代理的集体诉讼被告名单。该律师事务所在2月份披露的投诉中指出，考虑到公司部分高管的职位，他们能够了解到未向公众披露的信息，并可能判断之前的财务报表存在误导，因此应对财务欺诈负责。
董责任险：管理层的“保护伞”
除了CEO、CFO和首席运营官(刘健)，还有一系列关于瑞幸董事会可能承担什么责任的问题。
从目前的案件信息来看，是其他董事已经知道甚至参与了业绩造假，还是明知有业绩造假却心照不宣？
是因为董事会内部意见不一，还是2019年财务报告审计部门发现问题并提出质疑？
还是泗水发布的报告引起了足够的轰动，以至于董事会和外部审计师都无法忽视它并决定展开调查？
这些疑问都是厘定瑞幸造假一案其他责任主体的关键。
但法律可以明确的是，董事会成员之间，以及董事会与管理层之间，并非当然的“包庇者”与“共谋者”。每一个董事会成员，其作为董事的个体性的勤勉尽责义务，以及各中介机构作为“市场看门人”的勤勉尽责义务，均要求通过采取调查或表达异议的方式，以“独立”“中立”与“公正”守卫公司的利益。
如果上述成员未能做到这一点，就要面对未能勤勉尽责的潜在责任风险。对于造假，无法简单以“公司造假”“管理层造假”定论，在公司的运作中，负有责任的各方主体都非完全无辜的“雪花”。
值得注意的是，公司管理层在面对法律规制时的周旋之策。
在美股上市过程中，董责险已经成为标配，全称董监事及高级管理人员责任险。董责险主要承保公司和/或董事高管因证券集体诉讼、监管调查、股东派生诉讼、不当雇佣行为等索赔而遭受的损失。目前尚不清楚，瑞幸是否上述管理层是否购买了董责险。
特别委员会是个什么组织
对于董事会的成员构成，震惊美国资本市场的安然财务造假丑闻之后，《萨班斯·奥克斯利法案》（Sarbanes-OxleyAct）强化了独立董事的作用，之后纳斯达克的上市规则强制要求公众公司董事会要具备一半以上的独立董事。
尽管独立董事在提升董事会运作效率与整个公司治理上的作用不乏争议，但独立董事在董事提名、管理层利益冲突交易、高管薪酬以及审计师选任等方面有着重要的“程式控制”意义，独立董事的多数性存在，至少为强化董事会监督职能提供了“人员独立”的基础。
独立董事占多数席位的要求也存在着例外。纳斯达克的上市规则允许外国发行人采用“母国实践”（homecountrypractice），而排除多数独立董事的规则适用，故而瑞幸咖啡在上市时，8名董事会成员中只有2名是独立董事。
正是独立董事领衔的特别委员会，完成了瑞幸财务造假的初步调查工作。这究竟是个什么组织？
随着董事会运作的精细化，一般会成立一些下属专门委员会，处理某一领域内的特定职责，如审计委员会、薪酬考核委员会、提名委员会等。
在出现重大财务风险、审计机构提出公司存在潜在不当行为或内控不足、举报人提出对公司董事或高管的指控，以及涉嫌违反反垄断法等情形之下，董事会特别委员会浮出水面。
在权限上，特别委员会是董事会运作的一种形式或者一部分，由董事会决议临时创设，并取得对某一事项进行调查的授权，当然也可以包括无需经由董事会特别批准而独立作出决定的权力。
尤其是关涉公司高管或董事的不端行为，有两位以上与案件无利益冲突的独立董事组建特别委员会，可以相对更好地隔离其他存在利益冲突的董事之干预，从而使调查更为独立客观。
特别委员会还可以雇佣专业顾问协助自己进行调查，而雇佣专业顾问的费用由上市公司承担。例如在瑞幸案中，特别委员会聘请了独立的法律与审计机构。
特别委员会可以搜集审查有关的文件资料，对有关雇员进行访谈，以及有权让存在利益冲突的非独立董事在调查中回避。特别委员会可以在报告内建议公司颁布新的合规规程、改善内控程序、解雇某些参与不当行为的高级或低层级雇员等。
特别委员会的调查与后续采取的一系列救济措施以及主动报告行为，都可能被SEC视为有效合规的一部分——尽管不当行为已经发生了，但自省自改的有效进行可被认为合规机制仍在有效运行，而有望减轻或免除处罚。
从财务造假到欺诈发行
尽管瑞幸通过虚构交易财务造假的事实已经明确，但预估后续具体的法律责任承担依旧十分困难。
一方面，目前在事实层面尚缺乏具体细节信息。例如，瑞幸在对美国证监会的报告中提到2019第二季度开始伪造交易，而瑞幸上市正是在2019年5月，尽管瑞幸招股说明书仅披露了截止2019年一季度的财务数据，但是否会触发IPO阶段的欺诈发行有待考证。
潜在的风险是，对瑞幸的集团诉讼起诉事由范围，可能从财务欺诈扩大到欺诈发行，瑞幸自身的退市可能性剧增。
另一方面，美国联邦层面关于证券欺诈法律责任的条款体系纷繁复杂，援引哪一条款进行起诉的构成要件均不相同，关涉到原告主体资格限定，实施者、协助者与教唆者，以及上市公司、审计师、承销商等不同的被诉对象，明知或重大过失等不同的证明标准，过错或无过错的归责方式，连带或比例的责任承担方式，能否通过某些事由加以豁免以及不同的赔偿范围等。
例如，作为一般的反欺诈条款是《1934年证券交易法》第10b节以及该法案下的10b-5规则，其生命力源于其宽泛的表述并留下充足适用空间，任何人从事下述与证券欺诈有关的行为都将是违法的：采用任何策略、计谋或技巧进行欺诈，或对重大性事实进行虚假记载或遗漏某项重大性事实，或参与任何行为、实践或商事行为而构成对任何人的欺诈或欺骗。
2002年《萨班斯奥克斯利法案》第807（a）节则在模糊宽泛的表述上更甚一步，严厉之余还有待实践的不断明确；民事程序方面，1995年的《私人证券诉讼改革法案》对具体的诉讼提起做出限制。同时，条款的运用在具体案件中还会受到法官释法的影响。
关于瑞幸证券欺诈案的救济方式与责任类型，大体路径可以明确——除证券集团诉讼的私人索赔救济外，SEC后续可能对瑞幸启动行政执法与诉讼程序，并且前期公司的自我调查与处置过程也可能被SEC在民事罚金诉讼程序中加以考虑。
刑事责任上则可依据《萨班斯·奥克斯利法案》，高额的刑事罚金只是其一，故意进行证券欺诈将可能面临最高25年的监禁。
瑞幸财务欺诈案的法律故事，这才刚刚开始。
（《棱镜》作者康路对本文亦有贡献。）
相关阅读
版权声明：内容来源于互联网和用户投稿 如有侵权请联系删除
标签： #热门法律事件分析