法理学大题 法理学2094

【原标题：我们需要什么法理】

最近和朋友聊到国内法理学研究的现状，聊到“社会科学法”和“主义法”的对抗，甚至突然出现所谓的“认知法”。

不言而喻，我自然对这些时髦的法理学研究表示钦佩和尊重，因为它们可以称得上是为摆脱中国法理学中“幼稚”之名而做出的建设性努力，这不仅丰富了法理学研究的视野，也使国内法理学研究更加规范，更加“符合国际标准”。但是，在欣赏的同时，我还是有些疑惑。

先看《社会科学法》。毫无疑问，“社会科学法”是法律“科学化”的一种努力。它试图通过采用各种公认有效的社会科学方法(如定性研究和定量研究)来研究法律问题。从整个中国社会科学的发展来看，这种“科学”的尝试是在20世纪90年代中期以来，随着中国社会科学自主性的提升，在经济学领域首先展开的。近十几年来，在“国际化”、“走向世界”的标志性指示下，社会学、法学、政治学开始兴起“科学化”的浪潮。

就法律而言，李肃教授是中国“社会科学法”的开创者。他不仅率先以质的研究方法(以《送法下乡》等著作为代表)研究中国法律问题树立了典范，而且明确提出了“社会科学法学”的研究范式，创立了《法律与社会科学》研究系列，极大地提高了国内法学“社会科学化”的研究水平。然而，由于目前我国法律实践的不完善，法律只能起到保守的作用，而缺乏对社会的建设性和示范性的积极作用。正如李肃所说，“法律一直是社会中相对保守的力量，而不是变革的力量。”对于一个法律的政治哲学基础(黑格尔意义上的伦理基础，康德意义上的道德基础)尚未建立的国家来说，如果仅仅把法律看作是一种被动的、保守的、反思的力量，无异于说“存在是合理的”。从这个意义上说，邓正来先生对李肃“社会科学法”的批判可以用一句话来形容为：实际上是用“有效性”或“可行性”来代替“正义”和“善”。随着法治的理想要素和合法性的规范维度被消解，“社会科学法”实际上是将法律的合法性等同于法律的可接受性，而不是可接受性。在这方面，它具有明显的法律实证主义和政治保守主义倾向。

值得指出的是，苏里式的“社会科学派”曾经说过“唯物史观仍然是我的一贯观点。”但是，由于历史唯物主义的社会批判旨趣的遗漏，必然会偏离其基本精神。关于这一点，我们可以通过回顾马克思自己对历史法学派的批判来理解。《黑格尔法哲学批判导言》年，马克思无情地批判了历史法学派：的“历史经验决定论”倾向。“有一派用昨天的卑劣行径为今天的卑劣行径辩护，宣称农奴每一次对鞭子——的反抗只要是古老的、祖传的、历史的鞭子——都是反叛；历史对这个学派来说，就像以色列的上帝对他的奴隶摩西一样，只能说明他的过去。所以，如果这个历史法学派本身不是德国历史的产物，那就是德国历史的虚构。这个夏洛克，一个奴隶般的夏洛克，用他的期票、历史期票、基督教德国期票发誓要把从人民心中割下的每一磅肉都拿走。”

“法理法学”乃至更为时尚的“认知法学”的研究取向更是可疑。所谓“法理”，是以实在法构成的法律秩序为坚定信仰和不容置疑的前提。根据德国法学教授的总结，大致包括三个层次的研究取向：和描述——经验的维度，即对现行有效法律的描述；逻辑——分析的维度，即法律的概念和体系的研究；规范——的实践维度，即提出解决法律案件的建议。毫无疑问，这是一种更加精炼的法律实证主义。

所谓“认知规律”，据说是通过对法官大脑认知过程的实验性、科学性分析，探究司法推理过程对司法实践的影响的研究。不可否认，“学理法学”和“认知法学”都有助于我们对法律本身和司法过程的科学研究，进一步有助于中国法学的科学水平。但是，如果法官的大脑中除了法律之外，还有其他更高的、非理性的、不可预测的权威，那我们如何“科学地”揭示他的“认知”过程对法律的影响呢？

中国社会科学院哲学研究所研究员赵曾说，中国知识分子经常会指出什么是错的，而不说什么是对的。那么，对于中国这样一个法制有待完善的现代国家，我们需要什么样的法理学呢？

依笔者拙见，我们更需要一种“人文主义的——法理学”，或者说“政治哲学法理学”，即一种具有人文关怀，尤其是政治哲学关怀的法理学。首先，要将法律纳入中国现代转型的背景中，在政治哲学的意义上探索和探究其合法性基础，然后，通过政治哲学建构与社会——历史分析的紧密结合，最终建构兼具“中国关怀”和现代性精神的法理学原则。

这一法理学至少包括以下研究课题：(1)对当前中国法律实践的描述性分析和前瞻性评价，特别是评价转型中国的政治社会——历史条件影响法律运行的逻辑(如实践中“差序格局”对现代法治的制约等。)；(2)深入研究中国法律文化传统的“创造性转化”和“变革性创造”的可能性(如“合理法”三位一体的“创造性转化”和“变革性创造”等)。)；(3)分析中国对现代性基本价值(如自由、平等、正义、民主等)的榫接、吸收、转化乃至超越的思想文化资源。)在法哲学和政治哲学方面；(4)对中国法治之路的建设性探讨(如结合中国——的政治社会历史条件，研究用相关理念、文化资源或制度安排替代或改造“现代法律秩序”的犹太基督教渊源等。)；(5)从法哲学与历史社会学相结合的角度，对晚清以来(甚至是宋明时期)中国近代转型中的世界观变化进行了历史分析(认为现代社会的主要特征之一是“法治”或者说法律秩序已经成为社会3354政治秩序的标志，对于中国的现代化来说，它

其实意味着一种世界观的历史转型,即从“天理世界观”转向“法理世界观”,因此对这种世界观的转型进行研究实乃中国法理学的一大课题);(6)站在“通古今之变,化中西之道”的历史高度,对继“子学”、“经学”和“理学”之后中国道论思维的“法学”形态(法哲学形态)进行中西会通式的研究;(7)对“基于中国文化认同的法律理想图景”进行法哲学、政治哲学研究,特别是以回应转型中国“正当化压力”和“文化认同危机”共存的历史性难题为基本问题意识;(8)对兼具“中国性”关怀和现代性精神、涵盖法律价值和法律制度并指导法律实践的法理学原理进行实体性理论构建,等等。笔者近年来一直致力于“转型法哲学”研究,正是沿着上述问题意识和理论担当而展开的。

柯小刚教授曾言:我们这个时代尤其需要大气象、大手笔来通古今之变、化中西之道。如果考虑到法哲学在现代世界、特别是中国现代转型中的“第一哲学”地位,我们尤其需要一种大气象、大手笔来构建属于我们自己的法理之道。

时至今日,现代国家建设对我们而言仍是“未竟的事业”。也许,我们没有多少人有机会成为思想家,但保有思想者直面现实、引领时代的情怀和品格,却是每个有担当的学人可以、而且应当做到的!

　　(作者为复旦大学社会科学高等研究院副教授)

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