《庄子;天道篇》有一个桓公与伦边的故事。其中,庄子借用《论辩》的口说了一段很有意味的文字:许甜而不坚,病苦而不入。如果你不照顾你的疾病,你应该从你的手里得到它,但从你的心脏。嘴巴不能说话,同时也省不了钱。我不可能是陈余的儿子,也不可能受我儿子的影响,但是我走了七十年,老了。古人不是被说教而是死了,而是你所在的读者,古人的糟粕。这个故事实际上反映了现代解释学中的一个核心问题,即我们要解释的文本与被解释的文本及其意义本身之间的关系。
海德格尔曾在题为《哲学是什么?我们提出的问题涉及一个非常广泛的话题。由于这个题目太大,一直没有确定。既然还没有确定,可以从很多不同的角度来处理。
(2)哲学如此,法律也如此。从古希腊到现在,人们不断探索和改变研究法律的方法和视角,试图总结出一种最普遍、最有效的方法。法律解释学就是在这个研究和探索的过程中产生的,它似乎为我们提供了一个新的视角。然而,在我国目前的法律研究中,尤其是法理学领域,法律解释学仍然处于起步阶段和初始阶段。因此,法律解释学尚未构建自己成熟完整的体系,其有效性有待检验。
简中;在科利尔的文章《解释学的任务》中,他初步将解释学定义为与文本解释相关的理解程序理论。当代诠释学哲学创始人之一的德国哲学家伽达默尔也说过,诠释学是从理解文本的艺术开始的。从诠释学本身的内涵来看,首先应该体现在对文本的阐述和解释上。
诠释学是一门古老的科学。早在古希腊时期,神话的信使赫耳墨斯就采取了将上帝的指示翻译成人类语言并负责传达和解释的立场。解释学真正进入法学研究领域是在11世纪左右。当时发现了大量的罗马法资料,其中的文字晦涩难懂,需要一些人进行注释和解读。诠释学自然进入了法学领域。几百年过去了,解释学终于从一门简单的技能发展成为一门有自己体系和内容的科学。从古希腊到伽达默尔,再到德沃金,诠释学的发展经历了三步走的过程。正是在这个过程中,诠释学逐渐成熟,开始脱离单纯描述文本的藩篱,逐渐有了自己的灵魂。
伽达默尔把诠释学提升到了一个新的高度。在他看来,解释学不是一门武断的科学,而是一门探究的科学。理解用法理学的视角评论一个热门事件的本质不是更好的理解,不是临摹的动作,而是创造性的活动,是不同的理解。正是在这种影响下,诠释学逐渐开始在法学研究中占据重要地位。正是在这个过程中,解释学应该属于本体论和方法论的范畴,但开始具有本体论的特征。
1977年,德沃金出版了《认真对待权利》一书,对法理学的基本问题提出了质疑。他认为,对我们来说,最终的问题不是法律是什么,而是法律的最佳解释是什么。随着法学研究的发展,法理学似乎也逐渐跳出了纯粹形而上学理论研究的束缚,成功找到了与实践相结合的最佳切入点。
目前,在中国,人们似乎更多地将法理学中的解释应用理解为法律解释,而不是法律解释。说到解释,人们首先想到的应该是最高人民法院的立法解释和无数司法解释。在这里,法律解释更多地被视为一种法律方法,与立法和司法过程密切相关,而不是一种理论。人们对解释学的理解可能更多的是对法典或法律条文的解释,如目的解释、历史解释、字面解释、扩展解释等。事实上,这与法理学研究中的法律解释学并不完全一致。这种工具性解释并不适合法理学的研究,解释学本身更应该具有理论内涵和艺术气质。
也许正是因为这个因素,在《西方法理学新论--解释的视角》中,作者并没有从法律解释的角度写作,而是选择从法律解释的角度来安排章节体系,并没有按时间区分。此外,作者还从宗教、利益、文化、身份等方面进行了叙述。而不是自然法学派、分析学派、注释法学派等。这反映了作者避免陷入传统的法学院分类方法,努力开拓和探索学术认知的新思路。
(3)但是,在目前的情况下,几乎不可能找到一种完美的划分法律解释视角的方法。正如很多人对我国目前的法律部门划分仍有一些批评,虽然已经发展了几百年,但解释学并没有形成一种被普遍接受的划分方法。其实这也反映了法学作为一门与实践密切相关的学科的特点,你很难找到机会对其做出最终结论。因为,在动荡发展的社会里,法律的尘埃无处不在,无时不在飞扬。因此,在法律解释学发展还处于起步阶段的中国法学界,这本书不仅可以为中国法律学者提供一个新的视角和思路,而且可以引起更多对法律解释学的研究和关注。
作者将本书分为宗教解释、社会解释、利益解释等16章。在一些章节中,作者采用了类似的历史描述方法进行叙述,总结了这种解释视角的形成和发展过程及其对法律乃至法律体系发展的影响。在法律的文化解释一章中,作者指出,将文化视为一种法律现象,在掌握相关社会文化语境的基础上解释各种法律现象,是法律人类学的基本概念。德国人类学家瑟恩瓦尔德指出,法律不是社会力量的直接反映,而是政治和社会关系组织的需求和努力,呈现在特定人群的头脑中;所以法律受到思维方式、精神状态、祖先精神习惯的限制。我们必须从根本上认为,整个文化就是法律的背景。
在描述法律历史演变的过程中,法律解释学似乎不仅具有解释法律的意义,而且在某种程度上也具有解释法律的意义
为法寻找必然性。黑格尔说过:法的观念就是自由,即意志的自由。在西方哲学体系中,意志与自由这对范畴一直是具有某种意义上的同一性的。意志即自由,奥古斯丁、斯宾诺莎、莱布尼茨都持此种观点。世界上唯一拥有绝对自由的就是上帝。在斯宾诺莎看来,只有一个实体,并且上帝这个词和自然这个词是可以互换的。④按照这种观念,法应该也是某种必然的产物,而法解释学应该是去探寻这种必然性,并为未来的法的走向做出预测和分析。这种探寻的过程应该也是法解释学从方法论逐渐走向本体论的过程。
关于本书中章节的划分,作者自己也提到,由于本书并未涵括西方法理学所有的思维模式,相互之间也有交叉,这种交叉在某些章节表现的较为明显。例如在法的文化解释这一章中,作者提到,法律不是历史单线进化的产物,而是一个文化的积淀。
法律是一种地方性知识,而知识没有优劣之分。另外,哈耶克也曾指出,在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中,国家的强制力可以降低到最低限度。
⑤问题在于,这种传统和惯例到底是一种区域性文化还是萨维尼所推崇的那种拥有共同信念的民族精神,这似乎比较难以区分和界定。因此,在这些不同的解释学思维方式中,我们有时可以发现一些有着共通之处的内容。这种共通之处,一方面,我们可以把它们理解成一种必然,因为很多因素本身就是一个集合和矛盾体;另一方面,这种交叉反映出目前情况下法解释学的体系并不够完美。
在本书的第十五章法的身份解释中,作者以身份解释的视角来探究法的合理性。在人权越来越受到尊重和重视的当今社会,法的平等性就愈受到人们的关注。例如,自由的女权主义法学理论希望通过法律上的特别规定来保护女性的特定权利,以创造实质的法律公平环境。在她们看来,法律形式平等、机会平等和非歧视这种形式并不能完全解决问题,要追求实质平等和结果平等,真正实现无性别差异的公平。这种对实质平等的追求让人联想到发生在2002年的余秋雨诉古远清一案,余秋雨以诽谤罪将古远清告上法庭,在庭审中,被告律师以名人由于其身份的特殊性,应当承担更多的责任和非议以实现实质平等的理由进行抗辩。此案最终以双方接受调解古远清给余秋雨赔礼道歉告终。但在此案审理过程中,法院实际上是默认了被告律师提出关于名人应承担更多责任以实现实质平等的抗辩理由。这也反映出了在当今的社会中,法律的平等性也已经不再单单强调形式上的平等,不同身份给不同的人带来的利益上的差别显而易见。就其社会影响而言,法律终究还是平衡和妥协的产物,承认身份上差异带来的法律效应实际上也就是法律在更多的进行对弱势群体的保护的一种体现。关于同性恋和残疾人等少数群体的立法是目前立法上的重要问题,例如究竟是将同性恋作为法律上的普通人还是特殊群体,怎样理解残疾这种社会身份以及怎样在法律上对其进行救济&;&;所有这一切,都是在为解决实质平等这一立法的基本问题而做的努力。
最后一章是法的比较解释,在当今法学界,关于比较法学究竟是属于方法论还是本体论尚存争议,作者在将比较方法归入解释学视角的同时,其实就已经赋予了解释学以本体论的特征。
对于目前的中国法学研究学者来说,也许无论是批判性的比较,还是全盘接受西方的法学文化殖民,都不是最终目的。正如法解释学可以追本溯源到庄子与古希腊,对于目前的法学研究和法律治理来说,对中华传统文化的汲取与对他国先行模式的借鉴,是我们所需探寻的道路。
我国恢复法学教育三十余年来,在法学理论研究上取得了丰硕的成果。《西方法理学新论--解释的视角》从解释学这一在中国法学研究中尚处起步阶段的视角对西方法学理论进行探究,给人以耳目一新之感,并有辟法学理论之蹊径、开法学研究之新河的意味。
注释:
①王庆节。解释学、海德格尔与儒道今释。中国人民大学出版社。2004年版。
②郑永流。法是一种实践智慧。法律出版社。2010年版。
③徐亚文主编。西方法理学新论。武汉大学出版社。2010年版。
④[美]撒穆尔&;伊诺克&;斯通普夫、詹姆斯&;菲泽着。邓晓芒,等译。西方哲学史。中华书局。2005年版。
⑤徐亚文主编。西方法理学新论。武汉大学出版社。2010年版。
法理学正文 读懂法理学
二、对本书涉及的一些问题的总结和看法
(一)第三章——法律在秩序中的作用
第三章介绍了法律的功能,包括创制与调整、形式调整、保存、给予与法律保障、裁判纠纷、满足、整合、创制与教育。
法律作为工具,首先是统治的工具。“规则”一词并非毫无价值,它的含义是任何国家制度都必须有规则。”首先,法律的作用是维护一定的社会关系,这种关系可能是平等的,也可能是不平等的,这种关系可能符合也可能不符合简单的价值观。在尽可能地把握了混沌现象中的不变性之后,或许可以说,规律逃不出一个——的值阶。
先明确一下顺序的定义。我说的秩序,其实是指社区的组织程度。无论是社会主义国家、纳粹国家还是其他任何国家,都有自己的内部管理制度,而这种制度的完善和良好运行是秩序所追求的价值。即使就两帮土匪而言,他们内部的秩序也是有差异的。对比庞大的盗匪和秩序井然的盗匪,可以发现他们的顺序大小不一。
那就是很好的解释了下面这个问题,是否存在否定自己的秩序,即秩序提供了一种无序的生活。或者说,无序本身是否是一种秩序。也许在物理层面上,所有看似无序的粒子仍然符合自然规律,但在社会层面上,我个人认为秩序首先是一种权力,它以结构为基础,独立于分散的个体。这种权力使独立的、不同的个体生活在一个具有一定稳定性的统一的程序框架中,这种权力就是权力。有这样的权力就有秩序,没有权力就没有秩序。也就是说没有乱秩序。
让我们回到法律的八大功能:创造与调整、形式调整、维持、给予与法律保护、纠纷裁决、满足、整合、创造与教育。可以看出,这八个功能代表了一个可以塑造秩序的框架。秩序的实际内容应该根据每个社区的实际情况来产生。(不行,不能再写了,不然不会结束)
在此基础上,看法律与秩序的关系,可以说法律以权力为手段,以维护权力为目的,以构建(规范)权力为内容。所以就此而言,权力和法律是同一事物的不同方面,这就是形式和内容的关系。
(二)第六章,法律起源的理论,——法官法的地位,以及一种“统一的法律秩序”
第六章介绍法源理论,涉及法源的概念、类型和法律秩序的统一。在本章中,魏德士对(德)法官法的一般理解进行了批判。法官法的性质很大程度上是描述性的。如果法官的判决具有形成规范的实际效果,立法权从立法机关向司法机关的转移是一个可观察到的事实,那么否认法官的法律是法律的来源只是一种掩饰。
课后补充:如果只从司法实践的结果来看法官作出判决的所有依据,就没有必要区分法律渊源和非法律渊源。但是这种思维方式存在明显的误区。更现实的类比是,既然一个人吃的东西都是屎,那么。因此,从某种意义上说,法律的来源需要与它的对立面区分开来。我就不说区别了。
同时,他指出“认为法律、宪法乃至整个法律秩序是协调的‘评价的统一’和‘意义的统一’的观点,实际上是一种有意识或无意识的理想。从现实的角度来看,这只是一个幻想……结论是,法律秩序中存在的冲突只能通过公平的解释来解决。因此,在法律适用中,“法律秩序的统一”只是一个方法论上的辅助概念,用它可以解决法律评价的冲突或填补“法律漏洞”从这些观点可以看出,维特根斯坦可能在概念或目标上设定了一个统一的法律秩序,而现实的法律体系由于现实的变化、观点的对抗等多种原因而充满了对立的框架,对生活在统一共同体中的人们的共识的寻求可能是无止境的。
但无论如何,维特根斯坦都制定了统一的法律秩序,每一个具体的法律规范都是整体法律秩序的一部分,都应该由它来评价。这个观点可以在第四部分看到。
(3)第三部分是法律的效力——。不可能的值无关紧要。
这一部分包括:有效性概念(第8章)、正义(第9章)、伦理学(第10章)、宗教和神学自然法(第11章)、理性(第12章)、国家权力(第13章)、阶级关系(第14章)、利益(第15章)、种族(第16章)、科学
1.法律效力的概念
首先,对有效性的概念进行了简要的澄清。本书中的法律效力其实是指法律的效力,即法律在什么标准下有效。并不是对法律的约束力或其他相关问题的回答。
2.揭开价值的面纱
在这一部分,我们可以看到从法律到基本价值(概念)的痕迹,在痕迹过程中,不同程度的约束和对不同细节的关注导致了不同理论的差异。但需要注意的是,无论在理论上还是在实践中,我们仍然得不到一个可以科学证明的价值判断标准。所以,所谓的基本价值其实是建构出来的,可以指向任何信仰。
抛开各种所谓不证自明的价值观或者已经被“等同”证明的价值观之后,把各种理论之间的矛盾简化为一场法律定义权的斗争。其中,法律实证主义、法律实证主义和法官实证主义的分类方法值得关注。如果从中得出最值得注意的取向,可能是:以法律为理由,可以使国家力量干预个人的行为。那么关于法律有效性的争论实质上是国家的强制
力的控制权的争夺。在这种视角下,各种学说所把持的复杂观点被当成面纱而揭开,留下的只有关于谁,在多大程度上掌握权力的争论。至今的失败似乎说明对价值的追求是一种西西弗斯式的悲剧,而且,不同学说各领风骚的历史也仿佛显露出了一种更为真实的事实——所有被赋予在超验概念的上权柄必将归属于实践中的个体,而且往往是这些人提出的这些虚无的概念;所有声称无关价值判断的立场都(只)会被利用在对其他价值判断的反对和攻击上。法的历史就是一段毫无优雅可言的战争史。
3.寻找科学之外的标准
但不能忘记,价值判断虽不能被科学地证成,但并不意味着我们应该放弃对价值的追求。问题不应该是“是否应该进行价值判断”,而是“我们一定要进行值得信任的价值判断,但如何才能做到”。这么看的话,不同的学说也的确是在试图从不同的方向上找寻客观的价值,比如历史法学试图从民族的历史中找寻、概念法学试图分析相关概念。就此而言,就各种学说所关注的要点而言,它们仍有值得接受的部分,虽然这些要点往往被绝对化。这些记录在书中273-275页。我就不赘述了。
如书中所讲“虽然目前尚不能科学地证明价值判断,但也不能必然地得出价值相对主义和价值虚无主义的结论。也许说有限的、“相对的相对主义”更加合适”。一种试图将法与某种事物排他性地连接起来的观点是可怕的却极具诱惑的,这种观点已经近似于信仰了。而且,人永远不会背叛他的立场,更令人担忧的是,人和他坚持的立场可能是相互塑造的,正如那句话“人骗多了自己都信了”。所以,有一种虚怀若谷的心态是很重要的,既要理解各学说所把持的要点,不能也走向极端。尽管这种堪称“谨慎”的态度可能仅仅是一种感性的信念。
值得庆幸的是,在无数次的失败之后,我们仍有平心静气讨论的余地。
三、书中其他内容疏理
第一章区分了法理学,法哲学和法的一般理论。法理学主要是关于“法是什么”的知识,即系统地观察、思维与验证法的全部(即他的一切表现形式与“法教义学”),以获得可被证明(可反驳的)认识。
法理学的任务和问题在于:①什么是法,什么创造了法;②法的作用如何;③法律渊源问题;④法理学是一门科学么;⑤什么是“法教义学”,它有什么作用;⑥法与法学家的语言有什么含义;⑦法在多大程度上体现正义;⑧法为什么“有效”;⑨怎样合理地适用法与造法。
对我们(学生)而言,学习法理学仍有相当的现实动机,在近现代德国的法治体系的演变中我们可以看到,对法理学研究的忽视所导致的法律和法学的危机。
第二章介绍法的定义问题,值得关注的是四个成对的概念:自然法——实证主义;客观的法——主观的法。诚然,我们需要对法进行足够清晰的定义,才能对其进行科学的研究与适用。但在千百年来的努力过程中,我们也能看到,自然法所找寻的“本质”可能模糊不清,实证主义对目光的限缩可能也有所偏颇,这种偏颇体现在现实主义的担忧之上。而且实证主义本身也可能具有某些局限:①没有回答法与正义的关系问题;②排除了前实证、非实证、超实证的法律规范相关问题,因此缺乏了规范性要素;③忽视了法的实效问题(是否必须以得到多数人遵守为前提)。
同时,法也被区分成客观和主观两层含义。客观的法代表着相互关联的法律规范的集合并构成的更高层次的统一体系。主观的法被认为是提起(可强制执行的)诉讼的资格(法律地位),并来自于客观的法。
第四章介绍了法律规范,涉及规范的类型、语句的类型、法律规范的结构、典型的规范内容、法律体系。在这一章,魏德士将法律(与整个法律秩序)描述成一种相互联系的内容与价值评价的统一。
第五章介绍了法与语言,表明作为法律和法学思想的载体的语言是具有诸多缺陷的,比如多义性、不确定性、变化性,以及对文本“重构”的不可避免等等。
第七章阐述的是对法理学作为科学的怀疑,首先缺乏可靠的材料,其次也缺乏可靠的研究方式,甚至缺乏一致的目的。魏德士在这里提到了,如何在科学无能为力的情况下,得到还算令人满意的答案,包括但不限于这三个证明原则:合意原则、权威原则、信仰。
但也要注意的是这三个原则在对立面可能代表着多数人的暴力、专制的暴政、神秘主义的谎言。
第四部分:法律适用。这一部分涉及法的获得方法、法律的演绎推理、法律规法的解释、漏洞领域中的法律适用、法官对法律的背离、法理学与法律方法论的关系等问题。
我对这一部分没什么特别的感想,总体来说,魏德士假设了一种统一的价值判断体系(整体法律秩序)。
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